私募基金管理人登記法律意見書最新解析

    自2016年2月25日，中國基金業協會發布「關於進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告」，明確了新申請私募基金管理人登記、已登記的私募基金管理人發生部分重大事項變更，需通過私募基金登記備案系統提交中國律師事務所出具的法律意見書。律師事務所所出具法律意見書需對申請機構的登記申請材料、工商登記情況、專業化經營情況、股權結構、實際控制人、關聯方及分支機構情況、運營基本設施和條件、風險管理制度和內部控制制度、外包情況、合法合規情況、高管人員資質情況等逐項發表結論性意見。並列明了私募基金管理人登記提交法律意見書的情形，如下圖：
 

結合我們在接受私募基金管理人申請機構委托出具法律意見書的業務操作，並對照基金業協會多次答記者問講話精神。現對於私募基金管理人登記法律意見書的內容所涉及到的一些關鍵問題進行解析，供大家參考借鑒。

一、出具《法律意見書》的律師事務所及其經辦律師應當注意事項

2016年2月22日《中國基金業協會負責人就落實〈公告〉相關問題答記者問》已明確，凡在中國境內依法設立、可就中國法律事項發表專業意見的律師事務所及其中國執業律師，均可受聘按照《私募基金管理人登記法律意見書指引》的要求出具《法律意見書》。

中國基金業協會鼓勵私募基金管理人選擇具備下列條件的中國律師事務所出具法律意見書：

1. 內部管理規范，風險控制制度健全，執業水准高，社會信譽良好；

2. 有二十名以上執業律師, 其中五名以上曾從事過證券法律業務；

3. 已經辦理有效的執業責任保險；

4. 最近兩年未因違法執業行為受到行政處罰。

律師事務所及其經辦律師在《法律意見書》上的簽字簽章須齊全，出具日期清晰明確。《法律意見書》及私募基金登記備案系統中律師事務所就「私募基金管理人重要情況說明」出具的確認函，均需加蓋律師事務所公章及騎縫章，列明經辦律師的姓名及其執業證件號碼並由經辦律師簽署。

中國基金業協會負責人指出，「律師事務所接受基金管理人、基金托管人的委托，為有關基金業務活動出具法律意見書，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人財產造成損失的，還應當與委托人承擔連帶賠償責任。」這表明，律所及律師出具法律意見書要力戒虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，否則不僅面臨律師協會、基金業協會的自律紀律處分和市場禁入，給他人造成財產損失的，還應當與委托人共同承擔民事上的連帶賠償責任。所以，律師事務所出具法律意見書的同時，伴隨着嚴格的法律責任承擔。

二、深刻理解申請機構專業化經營原則，規范其經營范圍

申請機構工商登記的經營范圍應包含基金管理、投資管理、資產管理、股權投資、創業投資等與私募基金管理人業務屬性密切相關字樣。

申請機構是否符合專業化經營原則是基金業協會審核的重點之一，法律意見書需要對此作出准確的揭示。須明確申請機構是否兼營與「投資管理」的買方業務存在沖突的業務，包括：

（一）關於申請登記證券投資基金類管理人的，其經營范圍中的「投資咨詢、投融資信息服務」業務就屬於較為敏感的合規點，證券投資基金類管理人不得兼營「投資咨詢、投融資信息服務」業務，建議證券投資基金類管理人在實際經營中剝離該等業務，並進行工商變更登記取消該等營業范圍，整改完畢後遞交《補充法律意見書》；

（二）關於申請登記股權投資基金類管理人的，需要對「投資咨詢、投融資信息服務」業務進行審慎調查和論證說明。一方面，調查實際經營業務情況；另一方面，需要詳細描述「投資咨詢、投融資信息服務」業務與股權投資基金管理業務的一致性、匹配性，從而論證「投資咨詢」業務的合理性、合規性；

（三）「投資咨詢、投融資信息服務」業務的實際經營范圍不得觸及《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》（證委發[1997]96號）中規定的「證券、期貨投資咨詢」業務；

（四）兼營業務如有民間借貸、民間融資、配資業務、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產開發、交易平台等業務的等，需要提前進行業務剝離，防止利益沖突，整改完成後再出具《登記法律意見書》。

三、申請機構實際控制人如何理解？

《公司法》關於「實際控制人」的解釋： 實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。故認定實際控制人應一直追溯到最後的自然人、國資控股企業或集體企業，受國外金融監管部門監管的境外機構。認定實際控制人，需要核查申請機構股東在股東會的表決權行使情況，核查相關股東采取的一致行動等約定，追溯到最終出資主體。

四、申請機構高管人員

從事私募證券投資基金業務的各類私募基金管理人，其高管人員包括法定代表人/執行事務合伙人委派代表、總經理、副總經理（如有）和合規/風控負責人等。

從事非私募證券投資基金業務的各類私募基金管理人，至少2名高管人員應當取得基金從業資格，其法定代表人/執行事務合伙人（委派代表）、合規/風控負責人應當取得基金從業資格。各類私募基金管理人的合規/風控負責人不得從事投資業務。從事私募證券投資基金業務的各類私募基金管理人，其高管人員均應當取得基金從業資格。

對公司高管人員要制作調查表，包括姓名、性別、國籍、出生年月日、最高學歷院校名稱、文化程度、學歷學位證書、職稱、工作經歷（參加工作以來的職業及職務情況）、基金從業資格文件，任職證明等；高管人員是否存在尚未了結的或潛在的重大訴訟、仲裁；是否存在違法情況說明，包括違反國家法律、行政法規、部門規章、自律規則等受到刑事、民事、行政處罰或紀律處分；是否有到期未償還債務等情況；是否有欺詐或其他不誠實行為等情況。以及相關情況說明。

對於已登記的私募基金管理人應當按照規定，自查相關高管人員取得基金從業資格情況，並於2016年12月31日前通過私募基金登記備案系統提交高管人員資格重大事項變更申請，以完成整改。逾期仍未整改的，中國基金業協會將暫停受理該機構的私募基金產品備案申請及其他重大事項變更申請。」按前述要求，已經登記為私募基金管理人的高管人員，最晚應在2016年12月30日前取得從業資格或者將法定代表人變更為取得從業資格的人員，否則直接影響產品備案等業務開展；而新登記的管理人其法定代表人作為高管顯然應當自始具備從業資格。

五、基金的業務類型有何規定？

申請機構登記時申請業務類型應與備案基金類型相匹配。私募基金管理人僅能申請備案其登記時申請業務類型范圍內的私募基金。如A公司登記時申請業務類型包括私募證券、股權、創投及其他，A公司可以設立以上任何類型私募基金並申請備案；如B公司登記時申請業務類型只有私募股權，B公司僅能申請備案私募股權基金。所以，申請機構要根據日後管理基金產品的類型妥善登記業務類型。

另外，私募基金管理人以產品投資顧問方式開展業務的「陽光私募」模式，是私募基金行業發展初期出現的一種做法。目前，中國基金業協會正在抓緊研究制定私募基金管理人從事投資顧問服務的相關業務管理辦法。考慮到在法律和實際運作中，在相關管理機構已完成資管產品備案或審批程序後，各類形式的顧問管理型的私募基金產品是否在私募基金登記備案系統備案，不會影響該產品的正常投資運作。

為保證《公告》相關要求的有效實施，自《公告》發布之日（即2016年2月5日）起，中國基金業協會暫不辦理新登記的私募基金管理人將顧問管理型基金作為其管理的首只私募基金產品的備案申請，以及已登記且尚未備案私募基金管理人將顧問管理型基金作為其管理的首只私募基金產品的備案申請。待中國基金業協會正式發布私募基金管理人從事投資顧問服務的相關業務管理辦法後，私募基金管理人可將其管理的相關顧問管理型私募基金產品，再按相關規定進行補充備案。在《公告》發布之前已登記並已備案私募基金產品的私募基金管理人，可繼續申請備案其管理的顧問管理型私募基金產品。

六、私募基金管理人注冊登記地址和辦公地址不一致如何處理？

由於不同地區工商登記部門對用作注冊公司的場地要求不一樣，以及享受稅務優惠的需要，部分申請機構工商注冊地址和實際經營辦公地址並不一樣，該種情形律師在核查管理人實際擁有的辦公場所及其租賃合同和相關完稅票據之後，據實披露說明即可。協會要求的是私募機構管理人具有開展業務所需的營業辦公場地，並無硬性要求注冊地於實際經營地必須一致。

七、明確禁止的推介行為！宣傳預期收益為非法！

【禁止的推介行為】募集機構及其從業人員推介私募基金時，禁止以下行為：

（一）公開推介或者變相公開推介；

（二）推介材料虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；

（三）以任何方式承諾投資者資金不受損失，或者以任何方式承諾投資者最低收益，包括宣傳預期收益、預計收益、預測投資業績等；

（四）夸大或者片面推介基金，違規使用安全、保證、承諾、保險、避險、有保障、高收益、無風險等可能使投資人認為沒有風險的表述；

（五）登載任何自然人、法人或者其他組織的祝賀性、恭維性或推薦性的文字；

（六）惡意貶低同行；

（七）允許非本機構雇傭的人員進行推介；

（八）推介非本機構募集的私募基金；

（九）法律、行政法規、中國證監會的有關規定和中國基金業協會自律規則禁止的其他行為。

八、必須簽訂風險揭示書！

【風險揭示書】在投資者簽署基金合同之前，募集機構應當向投資者說明有關法律法規，須重點揭示私募基金風險，並與投資者一同簽署風險揭示書。風險揭示書的內容包括但不限於：

（一）私募基金的特殊風險，包括基金合同與中國基金業協會合同指引不一致的風險、基金未托管風險、基金委托募集的風險、未在中國基金業協會備案的風險、聘請投資顧問的風險等；

（二）私募基金投資運作中面臨的一般風險，包括資金損失風險、流動性風險、募集失敗風險等；

（三）投資者對基金合同中投資者權益相關重要條款的逐項確認，包括當事人權利義務、費用及稅收、糾紛解決方式等。

（四） 管理辦法草案明確規定募集機構、基金業務外包服務機構及其從業人員涉嫌違反法律、行政法規、中國證監會有關規定的，移送中國證監會或司法機關處理。

九、明確禁止的推介載體！

【禁止的推介載體】募集機構不得通過下列媒介渠道推介私募基金：

（一）公開出版資料；

（二）面向社會公眾的宣傳單、布告、手冊、信函、傳真；

（三）未經邀約面向公眾的講座、報告會、分析會；

（四）海報、戶外廣告；

（五）電視、電影、電台及其他音像等公共傳播媒體；

（六）公共網站鏈接廣告、博客等；

（七）未設置特定對象調查程序的募集機構官方網站、微信朋友圈等互聯網媒介；

（八）未經特定對象調查程序的電話、短信和電子郵件等通訊媒介；

（九）法律、行政法規、中國證監會的有關規定和中國基金業協會自律規則禁止的其他行為。

十、500萬以下的小規模產品備案需謹慎！！！

三月份以來，中國證券投資基金業協會在多個會議、座談中明確反對私募保殼倒殼。最近一次深圳會議中，更事向參會的私募、券商、律師等機構表示，500萬以下的小規模產品通過備案的幾率問題。倒現在為止，我們沒有看到備案私募成功發行備案200萬規模產品的，因為存在較大保殼嫌疑。
【作者：和訊獨家】【了解詳情請點擊:www.hexun.com】